A pesar de que en diversos países el leasing ha alcanzado una notable difusión, en la Argentina sigue siendo un negocio algo confuso e indefinido que se traduce en su escasa utilización, principalmente por la ausencia de un estatuto legal coherente e integral del negocio, que respete y enfatice su esencia financiera, dado que no es otra cosa que un mecanismo de financiación con perfil propio.

Acerca de la elección del bien objeto del leasing. El artículo 5º de la Ley 25.248 admite diversas modalidades de acceso a la propiedad del bien que va a ser afectado a un contrato de leasing:

-Adquisición efectuada por el dador a un tercero por indicación del tomador (lo más habitual).

-Adquisición efectuada por el dador al tomador, a quien sustituye en la compraventa que fue previamente comprometida por el propio tomador

-Adquisición efectuada por el dador al tomador, de un bien existente en el patrimonio de éste último (sale and lease back).

-Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador.

Las variables enunciadas deben vincularse con lo prescripto en el artículo 6º de la Ley 25.248 en materia de garantías y responsabilidades en torno al bien objeto del contrato.

Si el bien es adquirido por el dador a un tercero, es admisible el pacto de liberación de la responsabilidad de entrega y funcionamiento y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.

Ello se explica porque la elección del tercero proveedor y la selección del bien pertinente recae exclusivamente en el tomador, por lo que debe prevenir las consecuencias que correspondieren.

A su vez, la ley le reconoce al tomador el derecho de reclamar directamente al proveedor, por las obligaciones asumidas por éste en el contrato de compraventa suscripto con el dador.

Si el bien es adquirido por el dador al propio tomador para reasignarlo en leasing (sale and lease back), el dador no responde por la obligación de entrega (ya se encuentra en poder del tomador; solo se produce un cambio de la titularidad de dominio) ni por garantía de evicción ni vicios redhibitorios.

Si el bien ya es de propiedad del dador, resulta inadmisible la liberación de la obligación de entrega y funcionamiento ni de la garantía de evicción o vicios redhibitorios.

Acerca de la inscripción del contrato de leasing.. El artículo 8º de la Ley 25-.248 prescribe que el contrato inscripto en el registro que corresponda según la naturaleza del bien que constituye su objeto, adquiere publicidad y resulta oponible a terceros.

Y agrega que para que la inscripción produzca efectos desde la fecha de entrega del bien objeto del mismo, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores.

En realidad lo que corresponde es inscribir el contrato dentro del plazo legal acotado, contado desde la misma fecha de celebración del acuerdo, de modo que todos los efectos emergentes del mismo queden amparados desde la fecha del contrato.

A su vez el artículo 11º de la Ley 25.248 dice que los efectos del contrato debidamente inscripto, son oponibles a los acreedores de las partes y que los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.

Realmente resulta incomprensible este derecho de subrogación, porque jurídica y fácticamente es de imposible ejercicio.

La subrogación es viable para cualquier acreedor cuando su deudor es renuente o remiso a ejercer los derechos de una determinada acreencia y su pasividad perjudica a su respectivo acreedor.

En el contrato de leasing, la inactividad en ejercer la opción de compra jamás puede darse, puesto que mientras que esté corriendo el plazo para ejercerla no hay desidia ni renuencia y cuando vence el plazo sin ejercerse, caducó automáticamente la opción, por lo que resulta materialmente imposible la subrogación.

Además en la hipótesis de que fuera admisible, se estaría forzando al tomador a adquirir e incorporar un bien a su patrimonio contra su voluntad y sus intereses objetivamente ponderados.

Además. El acreedor que ejerza la opción por subrogación deberá afrontar el pago del valor residual pertinente, con lo cual su crédito originario se verá incrementado, tal vez sensiblemente.

Surge evidente que esta llamativa posibilidad de subrogación, es solo producto de la imprecisión jurídica sobre la real naturaleza y esencia del leasing.

Acerca de la opción de compra. El artículo 14 de la Ley 25.248 posibilita que el tomador pueda adelantar el ejercicio de la opción de compra, una vez pagado 3/4 del canon total estipulado o antes, si así se hubiere pactado.

En este sentido, siendo el leasing un contrato financiero corresponderá determinar el valor actual del capital prestado, es decir a la fecha prevista para finiquitar la compra, detrayendo de las cuotas futuras pendientes (cuya porción de capital se adelanta) y del valor residual pactado (cuya porción de capital se adelanta), los intereses calculados en su origen y que no se devengarán como consecuencia de la anticipación adquisitiva comunicada.

Todo ello, mediante fórmulas financieras aplicables en tales situaciones.

Igual procedimiento procede en el caso de rescisión anticipada del contrato de leasing, en cuyo caso el contrato debe prever el camino a seguir para el recupero del capital facilitado, sea por la elección de un nuevo destino económico que se asigne al bien devuelto, sea por el mecanismo de realización del mismo mediante venta o subasta pública.

Tanto la compra como la rescisión anticipada, constituyen aspectos que deben quedar bien precisados en el contrato, en base a un equilibrio razonable entre los intereses de ambas partes, en el sentido de que el dador no viera frustrado su negocio financiero por anticipación excesivamente prematura ni el tomador tuviera limitada la posibilidad de disminuir costos financieros.

El parámetro de ¾ partes del total de cuotas de amortización revela el trasfondo financiero del negocio, como es habitual en otras plazas, en las que generalmente a dicho período se lo denomina de “irrevocabilidad”.

Acerca de la prórroga del contrato de leasing. El artículo 15 de la Ley 25.248 permite que el contrato sea prorrogado, a pedido del tomador.

Esta variable que suele darse cuando hay intención firme de ejercer la opción de compra pero no se tienen los recursos suficientes para afrontar el pago del valor residual, implica refinanciar el valor residual pactado, a través de un alargamiento de los plazos contractuales, repactándose un nuevo importe para las cuotas de amortización periódica y el valor residual de amortización, que se verá así sensiblemente reducido.

Esta posibilidad, a mi criterio resulta desaconsejable para el dador, pues se corre el riesgo de introducir una pauta de eventual impugnación del contrato como compraventa disfrazada.

Por ello, es preferible que si el tomador opta por la compra, se le financie su pago mediante el otorgamiento de un crédito (que incluso puede ser garantizado con prenda sobre el mismo equipo que se incorpora al patrimonio del tomador). Acerca del incumplimiento del contrato de leasing.

El artículo 21 de la Ley 25.248 le reconoce al dador dos alternativas para el supuesto de incumplimiento del contrato:

-Obtener el secuestro del bien afectado al contrato interrumpido y promover ejecución por el cobro de las cuotas que se hubieran devengado y no pagado hasta el momento en que se produzco el secuestro; o bien,

-Accionar por vía ejecutiva por el cobro de la totalidad de las cuotas no pagadas y las pendientes.

En la primera alternativa, pareciera que el resarcimiento del dador por el incumplimiento contractual se limita al recupero de la cosa para dar por canceladas las cuotas pendientes posteriores al secuestro y el valor residual, prescindiendo si el valor económico del bien secuestrado es suficiente para amortizar el saldo insoluto de la inversión realizada, en cuyo caso le cabria accionar por daños y perjuicios.

En la segunda alternativa, pareciera que el dador queda habilitado para ejecutar la totalidad de las cuotas impagas, pero para amortizar el valor residual impago, tendría que esperar el vencimiento del plazo ordinario del contrato para solicitar el secuestro del bien, debiendo para ello otorgar caución suficiente.

Evidentemente el esquema legal resulta impreciso, confuso e inapropiado para facilitar el recupero compulsivo del saldo de los importes impagos del financiamiento otorgado al tomador incumplidor.

Por consiguiente, el contrato deberá prever un mecanismo de recupero coherente y propio de las operaciones financieras, consistente en constituir en mora al tomador de modo fehaciente (interpelación), dar por resuelto el contrato y por decaídos todos los plazos, considerando la obligación contractual de plazo vencido y accionar ejecutivamente reclamando el importe total adeudado en concepto de cuotas impagas y de valor residual.

A su vez, requerir el secuestro del bien en poder del tomador, quien perdió el título que legitimaba su tenencia, para luego decidir si el valor económico del bien recuperado o el producido de su realización, amerita dar por compensado y cancelado el saldo insoluto o si resulta insuficiente y debe continuar la ejecución sobre el patrimonio del tomador por el faltante.

Estimo que el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley 25.248 no es de orden público por lo que puede ser suplido válidamente por previsión contractual.

En cuanto al título ejecutivo previsto en la citada norma estará conformado por el contrato de leasing inscripto, aunque cabe la advertencia de que del mismo debe surgir suma líquida y exigible, mediante un simple cálculo aritmético, de modo que el contrato sea autosuficiente en la determinación del monto adeudado que se reclama.

De lo contrario, el contrato corre el riesgo de ser título inhábil.

Acerca de la exención de responsabilidad objetiva. El artículo 17º de la Ley 25.248, tal vez sea la innovación más importante del nuevo régimen, al eximir al dador de la responsabilidad objetiva consagrada en el artículo 1113 del Código Civil, que endilga al propietario de un bien la responsabilidad de los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa de su propiedad, salvo que pueda demostrar y acreditar que el daño ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

La norma en cuestión elimina tal responsabilidad objetiva en cabeza del dador durante la faz administrativa del contrato de leasing, eliminando un escollo significativo para difundir su desarrollo.

Dicha responsabilidad recae exclusivamente en el tomador, quien tiene que tomar la precaución de contratar los seguros adecuados para atenuar las consecuencias de cualquier daño ocasionado a terceros por el riesgo o vicio del equipo contratado en leasing como así también administrar su seguimiento para el debido y oportuno cumplimiento de las cargas y obligaciones de los contratos de seguro asumidos.

La eximisión de responsabilidad comentada se justifica en el hecho de que el bien es el vehículo de la financiación acordada, por lo que su adquisición es un simple medio y no un fin en sí mismo..

Su adquisición por el dador es a solicitud del tomador; si no hubiera un negocio financiero de por medio al dador no se le ocurriría adquirir el bien.

Más aún, si el dador es una entidad financiera regida por la Ley 21.526, tiene vedado adquirir bienes que no va a afectar a la prestación de un servicio financiero.

Acerca de la “securitizacion” de los contratos de leasing. El artículo 19 de la Ley 25.248 permite que las cesiones de los contratos de leasing que realice el dador, a los fines de su titulización (fideicomiso financiero), se formalicen conforme el procedimiento establecido en los artículos 70,71 y 72 de la Ley 24.441 y no del Código Civil, esto es, mediante un mecanismo más simple que el clásico de la cesión de créditos, siendo innecesarias las notificaciones a los deudores cedidos para la plenitud de sus efectos y menores los gastos operativos de cada cesión y consecuentemente del conjunto de cesiones.

Recuperación de la capacidad prestable Cartera de contratos Fideicomiso Financiero Colocación de leasing Conversión en títulos valores Inversores Flujo de fondos por Flujo de fondos por pago de las cuotas cobro de los títulos Obsérvese que la cartera de créditos por leasing afectada a un fideicomiso financiero tiene la notable particularidad de que los títulos valores a emitir van a contar con dos activos de respaldo:

-El activo crediticio en sí mismo, con su inherente flujo de fondos.

-El activo físico o bien afectado al contrato de leasing, cuya propiedad retiene el acreedor, hasta el ejercicio de la opción de compra.

Conclusión.

Contestes con lo expuesto puede señalarse como innovaciones positivas de la Ley 25.248 las siguientes:

-La libertad contractual para diseñar la estructura económica.

-financiera del contrato en cuanto a plazos, cuotas o cánones y valor residual para la opción de compra, lo que permite que el negocio pueda adecuarse a la realidad de mercado financiero.

-La admisibilidad de la modalidad “sale and lease back”, de vital importancia para aquellas empresas que necesitar trocar activos inmovilizados por activos líquidos, obteniendo una línea de financiamiento que por vías tradicionales no la podría obtener.

-La exoneración del dador de las garantías de entrega, evicción y vicios redhibitorios, salvo que se trate de un fabricante, proveedor, vendedor o importador.

-La eximisión del dador de la responsabilidad objetiva prescripta en el artículo 1113 del Código Civil, que constituía un factor preocupante para el desarrollo del negocio.

-La cesión de la cartera de contratos de leasing por el dador a los fines de su “securitizacion”, sin tener que cumplirse los requisitos previstos en el Código Civil para la oponibilidad de las cesiones a los terceros.