A pesar de que en diversos países el leasing ha alcanzado una notable difusión, en la Argentina sigue siendo un negocio algo confuso e indefinido que se traduce en su escasa utilización, principalmente por la ausencia de un estatuto legal coherente e integral del negocio, que respete y enfatice su esencia financiera, dado que no es otra cosa que un mecanismo de financiación con perfil propio.

ANALISIS DE LA NUEVA LEY Acerca del concepto y precio del leasing.

El artículo 1º de la Ley 25.248 ofrece un concepto impreciso acerca del contrato de leasing, que no refleja la realidad causal del negocio y que consiste en configurar una alternativa de financiamiento, tal como es reconocido por la doctrina predominante.

La norma bajo análisis pone énfasis en el bien tangible afectado al contrato, que es lo secundario en la negociación y, consecuentemente, omite resaltar el bien intangible perseguido por el negocio como finalidad principal consistente en la facilitación y obtención de una línea de financiación.

La expresión utilizada en la ley *.... el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce ..... * implica hacer referencia a una simple locación de cosas, ya regulada por el Código Civil. Por su parte, el agregado * ........ y le confiere una opción de compra por un precio .......*, conduce a interpretar que al negocio anterior de locación se le adiciona la eventualidad de una compraventa sobre el mismo bien de que trata aquélla, lo que representa desde la óptica jurídica la existencia de dos contratos separados, independientes, sin unicicidad causal ni negocial.

El mentado artículo 1º se limita a describir la presencia de dos contratos clásicos de cambio, autónomos, engarzados de modo meramente instrumental más no sustancial.

Renuncia a reconocer la raíz financiera del negocio y, por lo tanto, regularlo como operación financiera, es decir, como toda aquella operación en la que se afecta un capital que ha de variar cuantitativamente por el transcurso del tiempo.

La imprecisión acerca de la raigambre financiera en la norma comentada, se ve reforzada por lo reglado en los artículos 3º y 4º de la Ley 25.248.

El artículo 3º establece que *....el monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente....* Este principio mejora ostensiblemente el régimen anterior que sujetaba su fijación teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados, de manera que el valor y la duración del contrato dependían de criterios abstractos y no de la realidad del mercado financiero (recuérdese la época que no había créditos por plazos mayores de 12 meses).

La libertad convencional que permite la nueva norma legal, facilita la estructuración de planes de financiamiento mediante leasing, conforme las pautas imperantes en el mercado en materia de tasas pasivas, tasa activas y plazos de financiación y las ventajas comparativas respecto de otras líneas de financiamiento (por ej. Créditos con garantía prendaria).

A su vez, el artículo 4º establece *.... que el precio del ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinado según procedimientos o pautas pactadas....* La ambigua y desconcertante redacción demuestran palmariamente que el sustrato financiero y la unicidad del negocio de leasing han sido ignorados.

Cualquier esquema de asistencia crediticia conlleva una afectación de recursos financieros que deben restituírse en un plazo determinado con más el interés pactado en calidad de retribución por el uso del capital ajeno facilitado.

La norma bajo análisis no respeta los principios de integridad y conmutatividad propios e insoslayables de toda operación financiera, que exigen que los términos y condiciones del financiamiento acordado deben quedar determinados “ab initio” para ambas partes (dador y tomador), de modo que el derecho de recupero del acreedor financiero como la obligación de amortización del deudor financiero, no ofrezcan dudas entre sí y no se vean desnaturalizados durante la vigencia del contrato, en beneficio de uno o en detrimento de otro; incluso en perjuicio de terceros legitimados).

En este sentido, tal como esta redactada la nueva ley, es posible que la inversión desembolsada por el dador en un contrato de leasing, pueda recuperarse en su totalidad (100 %) mediante el cobro de los cánones periódicos y que al optarse por la compra, deba abonarse una suma en concepto de precio de compra que excederá el marco natural del financiamiento acordado, dando origen a la presencia de dos negocios separados.

Comercialmente tal vez nada corresponda observar, pero jurídicamente no me cabe duda alguna que se estaría en presencia de dos contratos bien diferenciados y plenamente autónomos cada uno de ellos.

Al no existir unicidad negocial, no puede haber un solo y único contrato.

Y tal ambigüedad, en la práctica conlleva el riesgo de la desnaturalización del negocio de leasing como operación financiera, con las consecuencias que correspondan conforme sea el encuadramiento que resulte aplicable al caso en discusión. Acerca del objeto del contrato de leasing.

El artículo 2º de la ley 25.248 describe que tipo de bienes puede ser objeto del contrato de leasing, trayendo como innovación positiva la factibilidad de que el leasing recaiga, además de cosas muebles e inmuebles, sobre marcas, patentes y/o modelos industriales y software.

El “lease back”. La modalidad operativa conocida como “sale and lease back” configura una alternativa negocial dentro del leasing financiero, que se materializa mediante la previa adquisición de un *bien de capital* de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a la empresa propietaria que se lo vende, para luego y en forma simultánea afectárselo a la misma, mediante una operación de leasing financiero.

De este modo, la empresa tomadora jurídicamente modifica el título en base al cual detenta el bien de que se trate (deja de ser propietaria para pasar a ser tenedora) pero económicamente mantiene su utilización y explotación sin interrupciones.

Mediante el *lease back* la empresa convierte sus activos fijos en efectivo para poder así hacer frente a sus problemas de liquidez (Gutierrez Viguera, M “El leasing como institución financiera”, APD, Madrid, Año 1977, pág. 43).

En efecto la empresa beneficiaria desinmoviliza un activo físico con el propósito de lograr una posición de mayor liquidez operativa sin interrupción de su ciclo productivo (Vidal Blanco, Carlos “El leasing”, Ministerio de Hacienda de España, Madrid, Año 1977, pág. 87).

Se trata de paliar la ausencia, inconveniencia o limitaciones de créditos y asistencia financiera. El “lease back” importa una verdadera asistencia financiera para la empresa, que le permite consolidar su actividad al ver aumentado su capital de trabajo con la alternativa de poder readquirir el o los bienes oportunamente enajenados al dador, para mejorar su cuadro de liquidez La ley exige que el bien afectado sea de propiedad del dador o “ .... sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing....”

Esta última extensión introduce un elemento de confusión en la tipología del leasing, puesto que no se puede tener la facultad de dar en leasing un determinado bien sin ser propietario del mismo al momento de celebrarse el contrato, ya que para comprometer la opción de compra – que es de carácter irrevocable – necesariamente el dador debe ser dueño del bien seleccionado para concretar el negocio.

De lo contrario, el ejercicio de la opción de compra puede verse entorpecido o frustrado. Además el contrato pertinente no podría ser registrado para su publicidad y oponibilidad a terceros.

Un comentario adicional merece el leasing inmobiliario, según sea el destino del inmueble objeto del contrato pertinente de financiamiento: -Destino comercial o industrial -Destino para la vivienda.

En este último supuesto, difícilmente el tomador decline la opción de compra pactada y restituya el inmueble a la conclusión del plazo del contrato.

Además, tal circunstancia incide en que desde el inicio del contrato el tomador asume el inmueble con la convicción de que lo hace en calidad de poseedor y no de tenedor, tal como se contempla en el artículo 1º de la Ley 25.248 (la diferenciación en nuestro derecho entre la posesión y la tenencia son bien marcadas), por lo que es muy probable que la jurisprudencia interprete que el leasing inmobiliario para la vivienda más que un negocio de perfil propio revista el carácter de una simple compraventa financiada. En mi opinión, el leasing inmobiliario resulta inapropiado jurídica y económicamente para acceder por esa vía a la vivienda propia.

La vía idónea seguirá siendo el crédito hipotecario.

Acerca del dador del leasing. Al respecto la ley nada dice, por lo que cualquier persona física o jurídica esta legalmente habilitada para realizar este tipo de negocio financiero.

Se supera así la dicotomía que derivaba de los derogados artículos 27 y 28 de la Ley 24.441 que encuadraba en el primero de ellos a las entidades financieras y a las sociedades de objeto especial y en el segundo a los fabricantes, proveedores e importadores de bienes de capital, cuando en realidad, en ambos casos la operación que realicen será siempre de naturaleza financiera.

La diferenciación que permitía deducir los artículos derogados citados no gira alrededor de la calidad del sujeto dador sino de la esencia de la operación y del origen de los recursos utilizables para la financiación.

Así tenemos:

1. Entidades financieras. Clase Marco legal Recursos afectables Bienes financiables Bancos Ley 25.248 Comerciales De terceros Ley 25.248 Art. 1º - Ley 21.526) Bancos De cualquier clase de Inversión Reglamentaciones BCRA Propios Compañías Supervisión Financieras BCRA

2. Entidades no financieras Clase Marco legal Recursos afectables Bienes financiables Sociedades o Ley 25.248 compañías Propios De cualquier clase de Leasing Código de Comercio y ------------ ------------------ Fabricantes Contralor Fondeo Proveedores societario (en el País o en el exterior) solo los autorizados Concesionarios Autoridad local por el objeto social Importadores (IGJ) Para el caso de las entidades no financieras que exploten el negocio de leasing, cabe recordar que el artículo 3º de la Ley 21.526 hace extensible sus disposiciones a las personas y entidades no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.