El
Factoring como técnica de financiación (1ra.
Parte)
Dr.
Héctor Pérez Lamela
Puede
decirse que el fáctoring es oriundo de Inglaterra
y su denominación
proviene del vocablo inglés “factors”,
nombre utilizado en ese país para individualizar
a los comerciantes que se enviaban a los Estados Unidos
a conquistar el mercado americano.
Su
práctica a escala se verifica durante el período
de las grandes exploraciones y colonizaciones realizadas
en el siglo XV, época en que los comerciantes ingleses,
franceses y españoles encargaban a un factor residente
en las colonias, la venta de mercaderías a clientes
solventes para obtener seguridades en las transacciones.
La
expansión de su funcionalidad y los beneficios que
obtenían, posibilitaron que comenzaran a financiar
las operaciones con préstamos, anticipando los pagos
a sus comitentes/vendedores (Saúl A. Argeri, “Contrato
de factoring”,La Ley 1978-D-1255).
De
este modo el exportador europeo podía vender sus
productos eliminando los temores propios del que vende sin
saber la solvencia de su comprador a crédito y, además,
percibía el precio de sus ventas sin tener que esperar
el cumplimiento de los plazos otorgados para el pago respectivo.
Como
esta actividad individual de los factores creció
considerablemente, a raíz de que comenzaron a financiar
las ventas en gran escala, se asociaron entre ellos, dando
nacimiento a las “sociedades de factoring”,
como prestadores de servicios especializados (Samuel Linares
Bretón, “Factoring: un nuevo contrato bancario
y financiero”, La Ley 137-1004) Entre los servicios
ofrecidos el de financiación era el más solicitado
y el determinante de la contratación.
En efecto, hacia las postrimerías del siglo XIX,
coincidiendo con el momento de enorme expansión de
la industria y el comercio norteamericano, cambian las circunstancias
económicas, al comenzar el empresariado a utilizar
sus propias redes de distribución y venta, obligando
al factor a especializarse aún más en su función,
principalmente en lo atinente a la prestación de
servicios de financiación.
Bajo
este nuevo enfoque, los factores vienen a llenar en Estados
Unidos un vacío que en Europa tradicionalmente estaba
cubierto por la banca institucionalizada, dando satisfacción
a las necesidades de liquidez de la industria y el comercio.
Recuérdese que la figura del descuento era prácticamente
casi desconocida en la tradición bancaria y comercial
norteamericana.
Así
el factoring comercial va evolucionando y mutando, dando
lugar a la irrupción de otra modalidad negocial,
más profesionalizada: el factoring financiero.
El
financiamiento pasa a ocupar un lugar preponderante en la
factibilidad del negocio. Sin embargo, el factor no prescinde
de esas otras funciones que originariamente prestaba a sus
clientes, los cuales se acoplaban al servicio principal
– el financiero – como servicios complementarios.
El
conjunto de todas estas funciones permite visualizar, bastante
aproximadamente, la imagen con la que el factoring se presenta
en Europa en los comienzos de la década de 1960,
de la mano de los gigantes económicos americanos,
sea bajo la simple forma de bancos o de holdings o trust,
llevando en poco tiempo el establecimiento en el viejo continente
de las grandes cadenas de factoring americanas.
Es
así como el factoring se consolida en la práctica
mercantil norteamericana y tiene su evolución más
vigorosa, pasando de la figura de simple agente de colonia
hasta la empresa moderna que realiza su función empresaria
propia, dentro del área bancaria y financiera.
Su
época de gran desarrollo puede situarse en los comienzos
de la década de 1950.
Una vez definido su rol como nueva herramienta de naturaleza
financiera, al despuntar la década de 1960 se lanza
a conquistar el mercado europeo y el mundial.
En
esa década el comercio internacional entró
en una nueva fase de normalidad y los grandes bancos americanos
irrumpieron masivamente en la actividad del factoring.
Fue
cuando se registró su introducción en los
países europeos industrializados (Jacobo Leoni González,
“El contrato de factoring” La Ley 151-1005)
El sustrato financiero configuraba el elemento desencadenante
de su difusión.
Tuvo lugar así el proceso de internacionalización
del factoring hasta llegar a la fisonomía que en
la actualidad le es reconocida universalmente.
A
raíz de esta notoria difusión, el Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(Unidroit), plasmó un conjunto de reglas uniformes
con el objetivo de que sirvieran para regular el contrato
de factoring, con relación a los créditos
de los que son titulares los exportadores en el comercio
internacional y su negociación financiera. Convención
de Ottawa de 1988.
Dichas
reglas se articularon en la Convención de Ottawa,
aprobada en el mes de mayo del año 1988 (Argentina
no se encuentra adherida a esta Convención).
Las reglas fueron pergeñadas para aplicar a los créditos
de los exportadores de bienes y servicios a otros países
(factoring de exportación).
La Convención afronta, primordialmente, el régimen
de la cesión de los créditos entre las partes
y los efectos de ella frente a los terceros.
El
artículo 1º de la Convención señala
que el contrato de factoring es el concluido entre el proveedor
(cliente) y el factor, en virtud del cual aquél cede
a éste los créditos nacidos de los contratos
de venta de mercaderías concluidos entre el proveedor
y sus clientes (deudores), siempre que el factor cumpla
alguna funciones complementarias, como ser: La de financiar
al proveedor (aunque no la destaca como prestación
principal).
Llevar
la contabilidad relativa a los créditos. Tomar la
cobranza de éstos. Proteger al proveedor en el caso
de falta de pago por parte de los deudores.
Surge fácil la endeblez conceptual del negocio y
la ausencia de diferenciación entre el factoring
comercial y el factoring financiero.
Más
aún, para la Convención, el financiamiento
es un servicio complementario más, que puede o no
integrar el haz de servicios a comprometerse en el contrato.
Al
margen de ello, la Convención pone énfasis
en la notificación de la cesión, puntualizando
que puede ser hecha por escrito o por telegrama, telex o
cualquier otro medio de telecomunicación “capaz
de dejar una traza material”.
Además
se considera que la notificación surte efectos cuando
ha sido recibida por el destinatario (sistema recepticio).
La
Convención reconoce que la cesión de los créditos
opera entre las partes de la manera siguiente: Créditos
presentes, desde el momento en que se produce el acuerdo.
Créditos
futuros, a partir del momento de su nacimiento.
También
admite la cesión global de los créditos presentes
o futuros, que surjan del ejercicio de la actividad; la
transmisión de los créditos futuros se produce
desde el momento de su nacimiento, sin necesidad de un nuevo
acuerdo de transferencia.
Así
se establece que “... una cláusula del contrato
de factoring que prevea la cesión de créditos
existentes o futuros no resulta inválida por el hecho
de no venir especificados individualmente, si en el momento
de la conclusión del contrato o en el de su nacimiento,
pueden ser identificados por referencia al contrato.”
En este sentido la Convención es bien amplia, ya
que optó en forma deliberada por no imponer criterios
concretos de determinación y por dejar al criterio
judicial la posibilidad de valorar los distintos supuestos
por separado, a la luz de las previsiones contractuales
y legales aplicables en cada caso.
Sin
perjuicio de lo expresado, vale la pena señalar que
la Convención centraliza la validez de las cesiones
globales anticipadas, a las relaciones entre las partes
del contrato, pero nada dice sobre su eficacia frente a
terceros (cuestión que queda subordinada al derecho
que corresponda aplicar).
Otro
aspecto que resalta la Convención es del derecho
del deudor cedido de poder oponer contra el factor no solo
las excepciones que nazcan del contrato básico del
que surge el crédito transferido (fallas de mercaderías)
sino también las demás excepciones de carácter
personal que hubiera podido oponer contra el cedente (pagar
a un tercero) en el momento de la notificación de
la cesión.
Resáltase
que el tema de las defensas y excepciones oponibles por
el deudor cedido es una de las cuestiones más debatidas
dentro de la problemática de la cesión o transferencia
de créditos, en los distintos ordenamientos jurídicos,
situación que se erige como altamente delicada en
la estructuración del negocio del factoring financiero.
