Una visión sobre el fraude interno en las empresas

Dr. Héctor D. Perez Lamela

1. Introducción

La presente obra tiene como objetivo tratar la problemática del fraude desde un enfoque práctico y operativo.

Pretendemos volcar la experiencia de más de veinte años de ejercicio de la profesión de auditor interno en la Banca Argentina y en el ejercicio del derecho como herramienta necesaria en la investigación y resolución de casos de fraudes internos.

El fraude en la vida corporativa atenta contra la ética y la moral de las compañías, debilitan su credibilidad y disminuye su cuenta de resultados.

El fraude dentro de las empresas no es una novedad, siempre ha existido puesto que hace a la naturaleza misma del hombre, pero generalmente ha caído sobre el un manto de ocultamiento y a excepción del Estado continuamente agredido es difícil encontrar casos en la prensa y en la jurisprudencia nacional.

Por otro lado muchas de las irregularidades nunca llegan a probarse por ende no llegan a la competencia de la justicia penal, no conociendo su modalidad operativa, ni los procedimientos utilizados para su resolución.

Lamentablemente estamos en presencia de una actividad en constante crecimiento, bien sea por cuestiones culturales, socioeconómicas o por estado de necesidad, la realidad es que se ha instalado en nuestra sociedad, y que debemos profundizar su análisis planteando medidas preventivas que acoten estos verdaderos actos ilícitos.

Actualmente las empresas consideran al fraude un virus que penetra su estructura de negocios, afectando no solo su ética sino también su rentabilidad.

Los involucrados en estos actos delictivos los podemos encontrar dentro de las propias compañías o fuera de ellas, pero su objetivo es siempre el mismo, cometer actos dolosos en perjuicio de los intereses de la empresa.

Sin pretender esbozar una definición legal en esta etapa, si podemos definir al fraude como un conjunto de acciones deshonestas orientadas a obtener un beneficio para sus autores provocando un perjuicio económico a la empresa.

En el fraude siempre está presente la intención dolosa, una acción deliberadamente planeada y ejecutada con la intención de provocar un daño, luego discutiremos si debe o no haber enriquecimiento ilícito.

Para tener una idea del impacto que los fraudes pueden tener en los resultados un una empresa, se calcula que las mismas pierden por este concepto entre un 0,10 % y un 3 % de los ingresos.

El fraude es una epidemia por lo tanto se debe combatirla hasta erradicarla de la cultura corporativa.

Estamos convencidos que el fraude es un riesgo de negocio y que es necesario adoptar una actitud proactiva para su tratamiento.

Como todo riesgo debe ser acotado, la anticipación y no la reacción es el secreto.

Es necesario conocer todos los riesgos asumidos y las posibles vulnerabilidades, evitando potenciales perjuicios.

Toda empresa tiene un riesgo contingente de muy difícil cuantificación, que puede transformarse en un pasivo o en una perdida, “ El control interno “, su debilidad potencia el fraude.

Muchas veces se cree que una estructura de control es un gasto que debe ser acotado, y en pos de ese objetivo se debilita su eficacia, potenciando el riesgo de fraude.

Tampoco hay que creer que el problema solo se soluciona con tener una auditoría.

La estructura del control interno debe ser un organismo capaz de contener todos los riesgos del negocio y no solamente que revele en forma histórica los acontecimientos ya pasados.

No se cuantifica en su verdadera dimensión los riesgos a los que se está expuesto, ya sea porque creen que su personal no cometerá acciones fraudulentas o porque piensan que los fraudes son poco significativos y que serán absorbidos por los costos del negocio.

Otras de las prácticas habituales en muchas empresas son que ante el hecho fraudulento se despide a los involucrados, pero en la mayoría de los casos no se los denuncia penalmente, además tampoco suelen existir sanciones éticas o morales.

Esta situación lejos de ayudar perjudica a la moral de la compañía, al no existir una política de premios y castigos se iguala hacia abajo, dando un mal ejemplo al personal honesto que siempre es la inmensa mayoría.

Y ni hablar de los casos de verdaderos delincuentes que además de no denunciarlos penalmente, se les pagan importantes indemnizaciones para que se retiren voluntariamente.

Los perjuicios que provoca el fraude son muy difíciles de cuantificar, pero sí estamos seguros que aumenta los costos de operación, que nos pone en desventaja competitiva, que debilita el sistema de controles, que afecta la motivación de los recursos humanos, que pone en duda la capacidad gerencial y que disminuye la imagen de la empresa ante la sociedad.

La falta de controles en las operaciones y en sus registros contables, la perdida de documentación o la falta de justificación respaldatoria sumado al incumplimiento de las normas de procedimiento o la ausencia de las mismas pueden ser causa fuente de posibles fraudes.

Otro de los factores que requiere nuestra atención es el cambio de valores que ha experimentado nuestra sociedad.

De tanta impunidad en las altas esferas de la dirigencia de todos los ordenes se confunden los valores, eso sumado a una crisis económica que golpea a los límites del estado de necesidad , son factores motivantes para delinquir.

Como punto final de esta primera reflexión ya estamos en condiciones de afirmar que el tema bajo estudio no solo abarca el campo del derecho penal , si no también es un fenómeno social que deberá encontrar solución en la interrelación de disciplinas tan variables como la sociología, la psicología, las ciencias económicas.

Pero fundamentalmente en la educación y en el reencuentro de los valores éticos y morales.

Las empresas deberán no solo reforzar sus estructuras de control interno si no también invertir en capacitación y en políticas que implementen un verdadero sistema de justicia, que parafraseando a Ulpiano no es más ni menos que darle a cada uno lo suyo.

Definición de Fraude Si efectuamos un análisis del Código Penal observaremos que el mismo no nos da una definición de “ Fraude “, solo encontraremos conductas punibles y especies de defraudaciones.

La mayoría de la doctrina nacional al tratar las defraudaciones, diferencia las estafas y los abusos de confianza.

Identificando a la estafa como maniobra o maquinación tendiente a hacer incurrir en error utilizando un ardid o engaño, tendiente a producir un perjuicio de índole patrimonial.

El artículo 172 del código penal en su definición del tipo, nomina los medios comisivos tales cómo el nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

A continuación en el artículo 173 del mismo ordenamiento se consideran casos especiales de defraudación: 1- El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio; 2- El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyera a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver; 3- El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento; 4- El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero; 5- El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero; 6- El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos; 7- El que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos; 8- El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante; 9- El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos; 10- El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos; 11- El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía.

El inc. 7 del presente artículo será el que estará presente en la mayoría de las conductas fraudulentas cometidas contra las empresas, más si tenemos en cuenta que los fraudes de mayor impacto patrimonial son cometidos por personal directivo, cuya responsabilidad primordial son el cuidado y la administración de los bienes y/o intereses ajenos.

Si bien el objetivo de la presente obra no es el estudio de la materia penal, sí es necesario conocer que es fundamental encuadrar dentro de la misma toda acción dolosa por parte de quienes estén involucrados en el accionar defraudatorío.

Es fundamental comprender que en materia defraudatoria no es importante la cantidad del perjuicio, no existen fraudes grandes o pequeños, lo importantes son las conductas, y no debemos olvidar que frente a un fraude siempre hay un delito.

También debemos tener en cuenta el efecto multiplicador que estos actos tienen dentro de una organización, si existe impunidad en su tratamiento el riesgo de crecimiento es incalculable.

Por ello consideramos que el fraude no debe ser admitido en ninguna de sus formas.

Es sabido también que la materia prima con la que trabaja un Banco principalmente es el dinero en sus distintas formas y representaciones, lo que potencia el riesgo de fraude.

No debemos tampoco perder nunca de vista que la operatoria bancaria por su naturaleza y complejidad abre variantes para nuevas formas de fraude.

Los autores de fraudes en este medio se manejan con un alto grado de profesionalismo orientado a que sus actos dolosos tomen la apariencia de legalidad, utilizando cualquier maniobra, engaño o ardid que generalmente se sustenta en debilidades de controles, procedimientos o excesos de confianza.

Materializando su accionar en actos aislados o encadenados con el firme propósito de producir el efecto perseguido.

Por ello la seguridad, la prevención y la detección temprana de los fraudes son el mejor antídoto ante este flagelo. Parámetros del fraude De la observación práctica de los fraudes se puede concluir que existen metodologías y conductas que se repiten casi sistemáticamente, todas dependerán de las circunstancias en las cuales se comete la acción delictiva.

La oportunidad para su consecución es la primera de las situaciones a estudiar.

El acceso que el sujeto activo pueda tener o conseguir a los bienes, cuentas, registros, sistemas informáticos o a cualquier activo susceptible de ser su objetivo en la comisión del delito.

Otro aspecto fundamental es el nivel, experiencia y destreza para determinar lo oportunidad y explotarla como así también el tiempo necesario para las tareas de planificación y ejecución del fraude.

Como segunda situación se puede observar que generalmente el sujeto activo introduce un elemento de confusión antes o después de cometer el ilícito con el fin de ocultar su accionar o confundir el rastro en una posible investigación.

La ocultación tiene como objetivo desviar la atención, disfrazar y retrasar su descubrimiento, impidiendo o dificultando la identificación del responsable.

Hay un tercer factor que resulta importante analizar en la ocultación: La autoprotección, el autor tratará por regla general ocultar por todos los medios la pérdida, pero sobre todo intentará ocultar las pruebas que lo involucran.

La ocultación es un factor fundamental de los fraudes, la podemos encontrar en la manipulación de registros contables o en la acción de falsear una realidad física, personal o de gestión con el objeto de ocultar, simular o modificar una discrepancia, un registro y/o inventario o, confundir o retrasar el descubrimiento o establecer una excusa viable para el comportamiento fraudulento.

El fraude es un comportamiento desviado que generalmente se aprovecha en la debilidad de la estructura de control interno y en el abuso de confianza Categorías de Fraudes

Podemos ensayar una categoría de fraudes internos teniendo en cuenta tres acciones o tipologías operativas, que nada tienen que ver con tipos penales, es importante esta aclaración para que tengamos en cuenta que esta clasificación forma parte del procedimiento de actos irregulares que si bien en la mayoría de las veces constituyen delitos no siempre es posibles encuadrarlos dentro de la teoría del delito (Antijuricidad-Tipicidad-Culpabilidad).

La primera categoría la llamaremos de apoderamiento, estos fraudes consisten en pequeñas sustracciones de bienes materiales donde el autor tiene acceso regular, aunque carezca de responsabilidad sobre el mismo.

Estas sustracciones pueden convertirse en fraudes por manipulación si el responsable descubre una vía de ocultación.

En este accionar el autor corre el riesgo de ser descubierto durante la comisión o mientras el bien sustraído se encuentre en su poder.

Tras la comisión, no suele quedar rastro para su detección.

Estos fraudes suelen ocasionar una erosión periódica de beneficios y las pérdidas son difíciles de cuantificar, generalmente se descubren o por un error del autor o por un proceso de auditoría.

La segunda de las categorías la definiremos como Falseamiento y se concibe para ayudar o facilitar la comisión del fraude o se maquina para alejar las sospechas del responsable.

En estos supuestos la pérdida suele permanecer al descubierto, en otros casos la sustracción de los bienes permanece inadvertida.

Normalmente conlleva el falseamiento de una realidad física o comercial, limitándose a un hecho en el que interviene el autor, exponiéndose al máximo en el momento en que se lleva a cabo el falseamiento.

Por último tenemos la manipulación, esta categoría abarca la mayoría de los fraudes y los más comunes con un importante impacto económico, generalmente son perpetrados por personal directivo.

La manipulación tiene por objeto producir un ocultamiento de la pérdida, suele limitarse a los documentos y registros contables y/o informaticos que se intercambian el delincuente con la víctima, por su relación comercial.

Normalmente son fraudes a largo plazo, observándose muchas veces en informes de gestión, estadistícos y/o de dirección. Si se descubre la pérdida, el responsable tiene escasas posibilidades de eludir su culpabilidad, siendo la fase de ocultación el período de mayor riesgo para ser descubierto.

Elementos del fraude El que comete un fraude tiene como objetivo fundamental apoderarse ilegítimamente de bienes o activos.

Manipulando registros contables u otras formas de ocultación que son instrumentos necesarios pero nunca representan un fin en si mismos.

Un punto fundamental de cualquier fraude es el acto de sustracción; fase en la que el bien o interés pasa a manos del sustractor, pudiéndose efectuar en un acto único o en una cadena de actos recurrentes, y de esta manera estaríamos en un fraude sistemático.

En la mayoría de los fraudes encontramos tres elementos: La sustracción, la ocultación, y la conversión, encontrándose estos elementos estrechamente vinculados entre si, algunas veces la manipulación de registros y/o archivos tiene lugar antes o después del acto de sustracción o la conversión se conviene antes o después de la sustracción o de la manipulación. Sea cual fuere la secuencia, todos estos elementos se podrían resumir de la siguiente forma: En el acto de sustracción se obtiene la posesión ilegítima del objeto, durante la ocultación, se persigue ocultar la pérdida, aprovechar una posibilidad de lucro, disimular la responsabilidad ofreciendo escusas verosímiles.

Durante la conversión se intenta convertir el beneficio en otra forma distinta a la originaria.

Técnicas de detección Podemos ensayar algunas técnicas que adquieren el carácter de normas generales aplicables para la detección de fraudes, las mismas son producto de la experiencia y del alto grado de éxito en su aplicación en los distintos casos en los cuales hemos intervenido.

Nunca pasar por alto lo evidente, muchas personas, por su escasa experiencia en investigaciones pueden pensar equivocadamente que todos los fraudes tienen alto grado de complejidad, siendo todo lo contrario.

La mayoría de los fraudes se orientan a explotar debilidades en los sistemas de control interno, dejando la mayoria de las veces evidencias de su consecución.

Por ello, hay que permanecer siempre alerta para reconocer sus síntomas y proceder con la mayor anticipación posible, comenzando con lo mas sencillo y evidente para luego analizar lo mas complejo. Se deberá siempre buscar las explicaciones a partir de las desviaciones y no a partir de la solución mas compleja, concentrándose siempre en el punto mas sencillo y débil del fraude.

La mayoría de ellos, recordemos que tienen tres elementos, la sustracción, la ocultación, y la conversión fraudulenta. En algunos, el acto de sustracción resultará de difícil identificación, y en otros será mas sencillo.

En otros casos el elemento mas difícil de identificar, será la conversión y/o la ocultación.

El investigador deberá considerar siempre todos los elementos, y tratará de determinar en cual de ellos podrá demostrar los síntomas mas evidentes.

Cuando el presunto fraude presenta aspectos mas complejos que los habituales, recomendamos seguir la ruta del dinero, conociendo el destino del mismo e investigándose hacia atrás, podremos determinar su origen.

Cuando se hallan destruido documentos o manipulado cuentas, la persona cuya culpabilidad hubiera resultado mas evidente, será considerada como sospechosa.

El investigador deberá examinar los casos en forma serena y objetiva, por que de esa manera estará en condiciones de averiguar como se llevó a cabo la acción fraudulenta.

La prevención y detección de fraudes no deben constituir una actividad esporádica, sino que debe formar parte de la rutina empresarial; las técnicas de detección exigen una continua actualización teniendo en cuenta la dinámica de los hechos delictivos.

Debemos recordar que la investigación de los fraudes es una tarea ardua y muchas veces poco reconocida, a veces desperdiciamos largas y difíciles horas de trabajo que no siempre se veran coronadas por el éxito, pero en el esfuerzo y la continuidad se verán los resultados, y cuando se recupere un siniestro, y la cuenta de resultados se abulte, alguien mencionará nuestro trabajo.

El banco, como cualquier empresa, presenta puntos y operaciones vulnerables, objetivos muy tentadores para los actos fraudulentos.

Cuando se aprovechan fraudulentamente estos objetivos vulnerables, se producen efectos previsibles, y con frecuencia invariables. Los fraudes tienen éxito por que dichos efectos quedan ocultos entre miles de operaciones normales y habituales.

No debemos perder de vista como ejemplos de síntomas de fraude las distorsiones tendencias y/o ratios claves del negocio, y las desviaciones de los procedimientos habituales.

También será importante tener en cuenta la conducta de los empleados, como síntomas de alerta podemos mencionar los siguientes: Signos de riquezas inexplicables, consumos elevados en la tarjeta de crédito, síntomas de resentimiento ante la falta de promociones o aumentos salariales, desobediencia de instrucciones y procedimientos, negativa a gozar de la licencia por vacaciones y excesivo endeudamiento.